Jacques BARTHELEMY
Avocat-conseil en droit social, Jacques BARTHELEMY fut précurseur dans sa conception du droit social. Avant tous, il en initia une approche de technique d’organisation de l’entreprise. Cette démarche l’a conduit à développer une structure dont la croissance a accompagné l’impact grandissant du droit social dans la vie économique. Elle est aujourd’hui la SELAS JACQUES BARTHELEMY ET ASSOCIES.
Jacques BARTHELEMY a toujours mené une activité de recherche, concrétisée par des ouvrages de référence et de très nombreux articles de doctrine. Il a, entre autres, été Professeur associé à la Faculté de droit de Montpellier et a particulièrement investi les droits de la négociation collective, de la durée du travail, de la protection sociale complémentaire, domaines dans lesquels sa réflexion doctrinale est largement reconnue. Il étudie aussi depuis longtemps les frontières du salariat à partir du concept de parasubordination.
« Le droit social technique d’organisation de l’entreprise » (Editions Liaisons du Groupe LAMY- 2003) est l’ouvrage-testament moral de Jacques BARTHELEMY. Il y décrit le savoir-faire conférant son identité au Cabinet. Son autre livre consacré à la durée du travail a été publié en 1999 chez LITEC (Editions du Juris Classeur).
Ses articles sont principalement publiés dans la revue Droit Social, dans la Semaine Juridique Social, aux éditions Lamy spécialement dans les Cahiers du DRH où il publie une chronique mensuelle sous l’intitulé « Les apartés de Jacques BARTHELEMY ».
25 années d’enseignement dans le cadre des DJCE justifient pleinement sa qualité actuelle de Président d’honneur de la Fédération Nationale pour le Droit de l’Entreprise. Il apporte également son concours au Master Droit social de Montpellier (DPRT).
Jacques BARTHELEMY a été membre du Conseil Economique et Social, du Conseil National des Barreaux, Président de l’Association Française des Avocats Conseils d’Entreprises. Il est Officier de la Légion d’Honneur et Chevalier dans l’Ordre National des Palmes Académiques.
![]()
Préliminaire : la problématique
1/ La France est parmi les Etats dont la situation est la plus préoccupante en matière d’emploi des seniors. Cet état est largement dû aux politiques conduites depuis une trentaine d’années en vue de rendre socialement plus acceptable les compressions d’effectifs.
Dès les premiers effets du premier choc pétrolier étaient mis en place, par le biais de l’assurance chômage, des revenus spécifiques de substitution au salaire pour les 60-65 ans (70 % du dernier salaire) avec dispense totale de recherche d’emploi. Par ailleurs, une situation particulière était faite, dans la cadre des licenciements économiques, aux plus de 55 ans en termes aussi bien de durée des prestations chômage que, à nouveau, de dispense de recherche d’emploi (et même dans un premier temps de taux d’indemnisation, les fameux 90 % pendant un an, décidés par le Président Giscard-d’Estaing). L’idée de préretraite prenait ainsi corps, accentuée par l’apparition de conventions FNE) d’autant plus attrayante que ces prestations, même ancrées dans l’assurance chômage, allaient dans le sens, fortement souhaité par la majorité des travailleurs, d’un abaissement de l’âge de la retraite.
La réduction en 1982 (lois Auroux) de l’âge légal de liquidation des pensions du régime de base de sécurité sociale de 65 ans à 60 ans - à taux plein toutefois seulement pour une carrière pleine (37 ans et demi à l’époque) - ne pouvaient que favoriser le développement de ces systèmes atypiques de préretraite. En effet, l’ASSEDIC n’avait dès lors plus à s’occuper que des 55-60 ans, sauf pour ceux qui, à ce dernier âge, ne disposaient pas des annuités suffisantes pour liquider leur pension à taux plein. Enjoints par le gouvernement d’appliquer la réduction dans les régimes complémentaires obligatoires, les partenaires sociaux n’en maintenaient pas moins l’âge de 65 ans dans les régimes AGIRC et ARRCO (c’est toujours le cas) mais créaient un régime, remplacé par un autre depuis mais en maintenant l’économie générale, allouant, entre 60 et 65 ans, l’équivalent de ce à quoi le travailleur peut prétendre en liquidant sa pension à 65 ans (ASF puis AGFF).
2/ Les choses ont évolué par la suite, essentiellement du fait de l’aggravation des coûts nécessaires au maintien des droits, tant légaux que conventionnels. Le principe demeurait mais, l’espérance de vie augmentant régulièrement d’un trimestre par an et les équilibres des régimes étant menacés, ceci a suscité des mesures, tant par le législateur pour les régimes de base que par les acteurs sociaux concernant les grands régimes complémentaires conventionnels. L’augmentation des cotisations pour assurer l’équilibre a une limite, celle matérialisée par un taux des prélèvements obligatoires incompatible avec une gestion économique normale de l’entreprise, donc compromettant l’emploi. La baisse du niveau des prestations est un autre moyen de faire face aux difficultés, mis en œuvre simultanément. Les partenaires sociaux l’ont fait plus vite et avec plus d’efficacité dans les régimes complémentaires que ne l’a fait le législateur pour les régimes légaux. Mais sans aucun doute il est plus aisé de réviser un accord collectif que de modifier la loi.
Il faut aussi s’intéresser à l’âge de départ en retraite, d’autant que l’espérance de vie (78 ans pour les hommes, 84 pour les femmes à la naissance aujourd’hui) augmente fortement le poids des retraites mais, en même temps, témoigne de ce que, l’état de santé s’améliorant, il est possible de travailler plus longtemps. D’où l’augmentation du nombre de trimestres validables pour que la liquidation à taux plein soit possible. De ce fait, moins de travailleurs peuvent le faire à l’âge de 60 ans (qui reste par contre légalement l’âge de la retraite, c'est à dire celui auquel un salarié, de sa seule initiative, peut décider de faire liquider ses pensions, lesquelles sont alors réduites par rapport à ce que représente le taux plein). Cela conduit toutefois à une situation absurde car, à cet âge, il n’existe en fait qu’un travailleur salarié sur trois encore en activité, notamment du fait des politiques conduites en matière d’emploi, essentiellement du reste dans les grandes entreprises.
Voilà pourquoi les partenaires sociaux européens, relayés par les nationaux, ont conclu une convention destinée à favoriser l’emploi des seniors. Cela atteste du reste de l’évolution des mentalités, l’abaissement généralisé de l’âge de la retraite n’étant plus une revendication forte. Les dispositions de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 relatives à l’emploi des seniors s’inscrivent bien évidemment dans cet objectif.
3/ La politique volontariste d’emploi des seniors ne pouvait qu’inviter à procéder à d’importantes modifications. Ce n’est donc pas un hasard si la LFSS 2009 traite simultanément du cumul emploi retraite, des accords d’entreprise favorisant le maintien au travail dès 55-65 ans, du recul de l’âge de la mise à la retraite. Ces mesures doivent être considérées comme un ensemble, complétant ou améliorant des dispositions allant dans le même sens émanant de textes plus anciens. Mettre l’accent sur le seul déplacement de 65 à 70 ans de l’âge de mise à la retraite est, dès lors, de nature à induire en erreur sur l’économie générale de ce dispositif, ceci d’autant que l’on commet souvent – inconsciemment ou volontairement – un contresens sur sa portée exacte. La LFSS 2009 prolonge - et par certains côtés amplifie - les mesures déjà adoptées précédemment, notamment dans le cadre des LFSS 2007 et 2008.
I – Le sens des modifications à la lumière de l’histoire du droit de la retraite
1/ La compréhension du dispositif qui va entrer en vigueur passe par la prise de conscience que l’âge de la retraite n’a pas la même signification en droit du travail et en droit de la sécurité sociale.
En droit de la sécurité sociale, l’âge requis est celui à partir duquel un travailleur peut faire, de sa seule initiative, liquider ses pensions. Il est de 60 ans. Par contre, l’accès à la pension à taux plein est déterminé à partir d’un nombre minimum d’annuités d’activité ou assimilées, sans pouvoir être inférieur à 60 ans ni supérieur à 65 ans. Il est indispensable de ne pas confondre les deux notions, ce qui est pourtant habituel. Sauf dispositions particulières permettant un âge plus jeune, réservées aux personnes ayant commencé leur activité à 15 ou 16 ans, ce qui est tout de même rarissime ! Même si le passage de 37 ans et demi à 40 ans puis à 41 ans a diminué le nombre de ceux qui peuvent faire liquider leurs pensions à taux plein dès 60 ans, la règle instaurée en 1982 demeure selon laquelle n’âge normal est 60 ans (L.351-1 du CSS). De même reste inchangée celle à partir de laquelle la liquidation des droits à taux plein est acquise quelle que soit la durée des cotisations, à savoir 65 ans (L. 351-8 du CSS).
En droit du travail et eu égard à la finalité de cette discipline, on ne s’intéresse a priori qu’à l’âge auquel l’employeur peut décider seul, donc sans accord du salarié, de mettre un terme au contrat de travail dans des conditions spécifiques concrétisant une forme originale de rupture autonome par rapport au licenciement. Le départ volontaire du salarié constitue toutefois aussi un mode de rupture distinct de la démission car, comme la mise à la retraite, il ouvre droit à une indemnité de fin de carrière. Gager cet avantage dû par l’employeur par l’assurance n’en altère pas la nature juridique. De ce fait, et bien que les opérateurs d’un tel contrat puissent être des institutions de prévoyance, les primes ne subissent, comme celles concernant le maintien direct du salaire en cas de maladie, aucune charge, y compris la CSG et la CRDS.
2/ La compréhension de ce dispositif nouveau nécessite également un examen des évolutions historiques du droit à la retraite. En matière de droit de la sécurité sociale, c’est l’ordonnance de 1945 qui a fixé à 65 ans l’âge auquel on peut prétendre à une pension, cet âge ayant été ramené à 60 ans en 1982 par l’une des lois Auroux (L.351-1 du CSS).
En matière de droit du travail, il faut attendre la loi Seguin du 31 juillet 1987 pour qu’apparaisse un âge de la retraite et un régime juridique autonome de la mise à la retraite. Avant cette loi, la rupture en raison de l’âge ne pouvait être que soit une démission soit un licenciement suivant que l’auteur de la rupture était le salarié ou l’employeur. Toutefois, la Cour de cassation avait semblé admettre que l’âge constituait, en quelque sorte, malgré le caractère d’ordre public du droit du licenciement, une cause légitime de rupture. C’est ce qui résulte d’un arrêt concernant un chauffeur de taxi qui, malgré ses 80 ans, considérait son licenciement sans cause sérieuse au motif que, ayant subi récemment avec succès l’examen médical dont dépend le maintien du permis de conduire, il était parfaitement en état de continuer son activité. Les juges ne l’ont pas suivi, alors même que son employeur n’invoquait, pour justifier sa décision, que sa capacité à bénéficier de ses droits à retraite et les risques encourus du fait de son âge.
Deux autres questions se posaient, liées à la qualification de licenciement de la mise à la retraite.
2.1 La première était relative aux clauses de conventions collectives dites « guillotine », consacrant la rupture automatique du contrat de travail à un certain âge. Pour certains, une telle clause était frappée de nullité en raison du caractère d’ordre public du droit du licenciement. Pour d’autres et eu égard à la définition jurisprudentielle du licenciement de l’époque (une initiative de l’employeur et l’imputabilité à celui-ci de la rupture), la clause guillotine était licite parce que l’une des conditions, en l’occurrence l’initiative de l’employeur, n’était par définition pas remplie.
La jurisprudence s’est rangée à cette seconde thèse par un arrêt du 28 avril 1986 de la chambre sociale de la Cour de cassation, sur question préjudicielle suite à la demande d’annulation de l’arrêté d’extension du ministre du Travail de l’avenant à la convention collective des journalistes traitant de la retraite. Très astucieusement, la Cour d’appel de Paris avait considéré que, dans son principe, une telle clause était licite mais que l’ordre public social exigeait le versement d’une indemnité au moins égale à celle légale de licenciement. Cette position ne satisfaisait pourtant pas la Fédération de la Presse dans la mesure où l’indemnité légale est, pour les journalistes, d’un mois par année de présence soit, à l’époque, dix fois plus élevée que celle de droit commun. D’où le pourvoi en cassation.
C’est dans ce contexte que la loi du 31 juillet 1987 d’une part prohibe les clauses guillotine (L.122-14-12 devenu L.1237-4 du CT), d’autre part crée un régime juridique de la mise à la retraite (L.122-14-13 devenu L.1237-5 du CT). Celui-ci est caractérisé par l’absence de procédure, sauf le respect d’un délai de prévenance ; par la possibilité de ne pas motiver la rupture, l’accès aux pensions de retraite étant suffisant ; par le droit à une indemnité de fin de carrière dont le montant ne peut être inférieur à celui légalement prévu en cas de licenciement. Elle organise aussi le départ volontaire en permettant à l’ancien salarié de percevoir en pareil cas une indemnité de fin de carrière, distincte et, dans la loi, plus modeste que la première (L.1237-9 du CT) ; là aussi un préavis s’impose, mais son non-respect ne prive pas le salarié de son droit à indemnité de fin de carrière.
Le principe de ces droits à indemnité et leur montant trouvent en fait leur origine dans l’accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977, annexé par la suite à la loi du 19 janvier 1978 sur la mensualisation. Selon un arrêt de la Cour de cassation de 1996, cet accord a acquis une nature législative mais il faut souligner que d’un arrêt précédent de 1991, il pouvait être tiré de la manière dont était résolu le conflit de sources avec un accord collectif la thèse du maintien de la nature contractuelle. L’ordonnance du 12 mars 2007 a codifié les différentes dispositions de cet accord – mensualisation de la paye, indemnisation des jours fériés chômés, maintien du salaire en cas de maladie – autres que celles relatives aux indemnités de licenciement, de mise à la retraite et de départ volontaire qui l’avaient déjà par la loi de 1987. Cette référence à l’ANI de 1977 est importante car c’est elle qui justifie que le régime juridique de l’indemnité due en cas de mise à la retraite soit calqué sur celui de licenciement ; solution logique en 1977 puisque le code du travail ne connaissait pas le régime autonome de rupture liée à la retraite.
2.2 La seconde concerne les relations entre la loi et le tissu conventionnel s’agissant de ces indemnités. De nombreuses conventions collectives contenaient – depuis longtemps pour les cadres – des clauses créant un droit à indemnité de fin de carrière. L’extension progressive de tels avantages, mais avec des montants moins élevés, à d’autres catégories a eu pour conséquence, au moment de décliner dans les branches le constat de Grenelle de 1968 pour ce qui concerne l’alignement du statut des ouvriers sur celui des employés, de généraliser les clauses relatives à la retraite. On retrouve là, du reste, l’origine de telles clauses dans l’ANI du 10 décembre 1977, dont la fonction était d’être un accord balai, visant toutes les professions n’ayant pas conclu précédemment un accord de mensualisation.
Nombre de conventions collectives prévoient de ce fait des indemnités de fin de carrière, les montants étant souvent plus élevés que ceux minima légaux et fréquemment identiques pour le départ volontaire et la mise à la retraite. D’où l’intéressante question, surtout avant la création d’un régime autonome de rupture : comment se résout le conflit de sources entre le droit légal du licenciement et le droit conventionnel à une indemnité de fin de carrière ? Après avoir constaté qu’on est sur le terrain de l’ordre public relatif auquel on peut déroger dans un sens plus favorable, il y a lieu de procéder en deux temps.
- Pour qu’il y ait application du seul avantage le plus favorable, il faut que les dispositions concurrentes aient non seulement la même nature mais aussi le même objet. Indemnités de licenciement et de fin de carrière ont la même nature. Mais on peut soutenir qu’elles n’ont pas le même objet : l’indemnité de licenciement répare le préjudice de perte d’emploi subie tandis que celle de fin de carrière est une prime à la fidélité. Le fait qu’elle soit acquise y compris en cas de départ volontaire accroit la certitude que l’objet en est différent. La Cour de cassation a du reste eu l’occasion de conclure au cumul de la majoration de l’indemnité légale de licenciement liée à l’ancienneté et de celle conventionnelle liée à l’âge. La thèse du cumul de l’indemnité légale de licenciement et de l’indemnité conventionnelle de mise à la retraite était donc concevable. Ce n’est évidemment plus le cas aujourd’hui.
- Si on conclut à l’identité non seulement de nature mais aussi d’objet, donc à l’application du seul dispositif le plus favorable, se pose la question de savoir comment on l’identifie. Sauf à sombrer dans une dérive technocratique fondée sur l’autonomie du droit du travail, on ne peut pas écarter du débat l’incidence du sort fiscal et social de chacune de ces indemnités. Tandis que celle de licenciement est neutre, celle de fin de carrière est chargée. Il serait alors logique de rechercher l’indemnité la plus avantageuse dans son montant « net-net » plutôt que brut. Il n’y a pas, à notre connaissance, de jurisprudence à ce sujet. La problématique se pose du reste chaque fois que le sort fiscal et social d’avantages en concurrence n’est pas identique.
3/ On voit, à la lumière de tous ces problèmes, le bénéfice, en termes de sécurité juridique, de la création d’un régime juridique propre pour la mise à la retraite, distinct de celui du licenciement. Non seulement l’exigence d’une cause sérieuse est écartée, l’âge de la retraite constituant en quelque sorte le motif de la rupture, mais encore l’alignement du sort fiscal des indemnités de mise à la retraite sur celui des indemnités de licenciement facilite la gestion des fins de carrière.
Ces remarques sont importantes pour appréhender l’intérêt des modifications récentes du droit positif. Créer un tel régime juridique nécessite que la loi détermine clairement les conditions particulières devant impérativement être remplies. Cette exigence résulte du caractère d’ordre public du droit du licenciement. Il est logique que ces conditions soient liées à la possibilité, pour le salarié qui le désire, de faire liquider à taux plein ses pensions du régime de base de sécurité sociale. A défaut, le salarié, poussé indirectement par la rupture de son contrat de travail à liquider ses droits à retraite pour obtenir des revenus de substitution au salaire, perdrait, du fait du coefficient d’abattement sur la pension, une partie de ses revenus professionnels et ce de manière viagère et même s’il y a lieu jusqu’au décès de son conjoint survivant eu égard aux droits de réversion. C’est, dès lors, logiquement que cette solution avait été consacrée par la loi du 31 juillet 1987. Cela signifie concrètement que, à l’origine, la mise à la retraite, à l’initiative du seul employeur donc, pouvait intervenir à des âges différents suivant la situation personnelle de chaque assuré. Sans toutefois que cet âge soit inférieur à 60 ans ni supérieur à 65 ans puisqu’à celui-ci la liquidation à taux plein est la règle même si l’intéressé ne compte pas le nombre d’annuités minimum.
S’est posée immédiatement la question de savoir si la mise à la retraite n’était possible qu’à cette date juridiquement identifiable de manière précise ou à partir de cette date. Il a pu être soutenu en doctrine, toujours en s’appuyant sur le caractère d’ordre public du droit du licenciement, que celui-ci se trouvait à s’appliquer si l’employeur n’avait pas usé de sa capacité à mettre en retraite le salarié à la date à laquelle il peut faire liquider ses pensions à taux plein. Cette voie n’a pourtant pas été retenue dès lors que le régime autonome de rupture lié à l’âge est fondé sur l’accès à des revenus de substitution importants et dus jusqu’au décès de la personne.
Il convient toutefois de préciser que si la convention collective prévoit une condition d’âge pour la retraite, la mise à la retraite ne peut intervenir avant celui-ci, peu important que le salarié ait pu faire liquider à taux plein ses pensions avant cette date.
4/ La prise en considération que l’augmentation de l’espérance de vie menace la survie des régimes de retraite a conduit à l’adoption de plusieurs mesures salvatrices, impopulaires parce que se traduisant par la baisse du niveau des pensions et de fait par le recul de l’âge de départ. On se souvient des propos de Michel Rocard au moment de publier son livre blanc sur les retraites. « Le Premier ministre qui s’attaque à ce problème est politiquement mort ! » Pourtant l’urgence fait loi et les évolutions des esprits facilitent les réformes. L’amélioration du taux d’activité des seniors, la généralisation du cumul emploi retraite, le déplacement de l’âge auquel l’employeur peut mettre un salarié en retraite sont autant de mesures contribuant à l’objectif de « sauver les retraites » ; mais elles ont en commun de préserver le libre choix du travailleur, ce qui est un moyen de les rendre socialement acceptables. Cette évolution, c’est la loi du 21 août 2003 qui l’a initiée. Les textes ultérieurs, spécialement les LFSS de 2006, 2007 et 2008 n’ont fait qu’amplifier le mouvement des réformes.
4.1 En matière de droit de la sécurité sociale, l’âge auquel le salarié peut faire liquider ses pensions reste 60 ans. Par contre, les conditions qui lui permettent l’accès à une pension à taux plein se sont aggravées. Le passage de 37 ans et demi à 40 ans puis plus récemment à 41 annuités a pour conséquence que le nombre de travailleurs pouvant bénéficier de la retraite pleine dès 60 ans diminue. Cette évolution est accentuée par le fait que de plus en plus de personnes entrent de plus en plus tard dans la vie active, conséquence à la fois d’un taux élevé du chômage des jeunes (ce qui est regrettable) et de l’augmentation des temps de formation initiale (ce qui est plutôt positif). Quoiqu’il en soit, la pension à taux plein est acquise au plus tard à 65 ans, sous entendu y compris lorsque, à cet âge, l’intéressé ne dispose pas des années d’activité (ou assimilées) suffisantes. A contribué à améliorer les situations individuelles la possibilité, organisée par la loi de 2003, de racheter des années, spécialement au regard d’une activité de formation initiale.
La possibilité de faire liquider la pension à taux plein ne suffit pas pour que le départ en retraite soit effectif. Encore faut-il, puisque la décision appartient au seul travailleur, qu’il en ait envie. Or, la baisse de « rendement » des régimes de base et complémentaires obligatoires fait que le taux de remplacement du dernier salaire par les pensions ne cesse de diminuer. D’où les stratégies d’entreprises visant au développement des garanties collectives de retraite supplémentaire constituant le 2ème pilier de la protection sociale (le premier étant constitué à la fois des régimes légaux et des régimes complémentaires obligatoires) mais aussi à la mise à disposition des travailleurs de système d’épargne-retraite (PERP) cristallisant le troisième pilier, celui de l’assurance individuelle. On peut mettre aussi à l’actif de cette stratégie les rémunérations différées (participation – intéressement – plan d’épargne) dont le développement est favorisé par des mesures incitatives (provisions pour investissement et, aujourd’hui, crédit d’impôt). La transformation possible en rente de l’épargne accumulée (en particulier grâce au régime des PERCO) améliore aussi la situation du retraité, d’autant que les capitaux constitutifs de ces rentes ont été constitués à partir de contributions défiscalisées et sans charge et que lesdites rentes peuvent, selon le système adopté, n’entrer que pour une faible part dans l’assiette de l’impôt sur le revenu (30 % à 65 ans par exemple).
Ce qui précède met en lumière l’importance d’un des dispositifs de la loi du 21 août 2003, car il favorise l’exercice du libre choix du travailleur en ce qui concerne la date de son départ en retraite. Il s’agit du droit à information sur les niveaux de pensions déjà acquis et sur l’estimation de ceux à acquérir ultérieurement. De ce fait, chaque travailleur peut faire en permanence son bilan. Il lui est dont possible, en vue de son propre projet, de décider des investissements personnels qu’il doit réaliser pour obtenir, à l’âge auquel il souhaite prendre sa retraite, le niveau suffisant de revenus de substitution au salaire. Il peut aussi revendiquer auprès de son employeur la mise en place de garanties collectives de retraite supplémentaire et(ou) de rémunérations différées assorties des instruments permettant de transformer l’épargne accumulée en rentes. Il n’est pas inutile de souligner que ces thèmes sont objet de la négociation collective annuelle obligatoire.
Ce qui précède justifie une critique à l’égard de l’arsenal d’information imaginé par la loi du 21 août 2003. Même si l’efficacité de celle-ci est assurée par la création à cet effet d’un groupement d’intérêt public, les droits comptabilisés sont seulement ceux résultant des régimes légaux de sécurité sociale et des régimes complémentaires obligatoires. Les employeurs seraient dès lors bien avisés de mettre en place les instruments destinés à optimiser cette information par l’indication des avantages nés des garanties collectives et des rémunérations différées mises en place dans l’entreprise. Les accords collectifs sources de ces garanties gagneraient en efficacité s’ils contenaient des normes à ce sujet. Celles-ci seront nécessairement spécifiques parce que, en ces domaines, par les effets conjugués de la loi du 31 décembre 1989 et de celle du 8 août 1994, le travailleur est aussi un consommateur et il dispose de droits à information à ce titre.
4.2 En matière de droit du travail, il y a seulement lieu à distinction suivant que c’est le salarié ou l’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail. Même si le départ volontaire est aussi un régime autonome par rapport à la démission, spécialement du fait du droit à indemnité de fin de carrière, les contraintes légales n’ont pas à être importantes. Tout au plus convient-il de s’assurer de la réalité de la manifestation de volonté, selon les formes retenues conventionnellement pour la démission. Le droit à indemnité ne pose comme problème que celui relatif à l’évaluation précise de son montant, dès lors qu’il est lié à deux paramètres qui se conjuguent, l’ancienneté et le salaire. Il est à noter que, du fait que ces indemnités s’acquièrent tout au long de la carrière, elles doivent être comptablement provisionnées au bilan pour que puisse être donnée une image fidèle de la situation économique de l’entreprise. Par contre, elles ne sont pas fiscalement déductibles de l’impôt sur les sociétés, sauf à ce que l’employeur s’en dessaisisse de manière définitive entre les mains d’un opérateur d’assurance.
Si l’âge auquel le salarié peut organiser son départ en retraite est celui auquel il peut faire liquider ses pensions à taux plein au sens du code de la sécurité sociale, la loi du 21 août 2003 a retardé, par rapport à celui-ci, l’âge auquel l’employeur peut mettre le salarié en retraite, sous entendu sans l’accord de ce dernier. Cet âge a été fixé par référence à celui auquel, quelle que soit la carrière du travailleur, il peut faire liquider sa pension à taux plein, c'est à dire, eu égard aux termes de l’article L.351-8 du CSS, 65 ans.
En conséquence, le régime de la mise à la retraite, régime autonome de rupture, ne peut plus prospérer avant le premier jour du mois suivant le 65ème anniversaire du travailleur. C’est à la date d’expiration du préavis (égal à celui prévu en cas de licenciement) qu’il convient d’apprécier si l’âge requis est atteint. La loi, suite à un amendement en ce sens de sénateurs, prévoyait que la mise à la retraite avant cette échéance est un licenciement (L.1237-8) du CT. La Cour de cassation avait logiquement conclu que ce licenciement est sans cause sérieuse. Plus récemment, elle est allée plus loin en considérant que la décision de l’employeur de rompre unilatéralement le contrat dans ces conditions est un acte nul. La cause de la rupture se trouve dans l’âge. Or, le principe de discrimination induit la nullité des actes commis au mépris des prohibitions parmi lesquelles figure l’âge. Cette décision est d’une importance capitale et elle ne saurait être contestée.
Par voie de convention ou d’accord collectif étendu, une dérogation à cet âge de 65 ans avait été prévue, suite également à un amendement sénatorial, dans la loi du 21 août 2003, lequel accord doit fixer des contreparties en termes d’emploi ou de formation professionnelle. L’âge inférieur à 65 ans est ainsi possible en cas de cessation d’activité en application d’un accord professionnel sur le chômage partiel, dans le cadre d’une convention de préretraite conclue avant le 1er janvier 2005 ou du bénéfice de tout autre avantage de préretraite fixé antérieurement à cette loi. Ces dispositions n’auront qu’une vie très éphémère dans la mesure où ces mesures sont incompatibles avec la politique de dynamisation de l’emploi des seniors initiée par le droit communautaire au travers d’un accord entre partenaires sociaux relayé par le droit interne. La LFSS 2007 du 21 décembre 2006 a déjà opéré un revirement en programmant la disparition progressive de ces dérogations. La LFSS 2008 du 19 décembre 2007 a définitivement mis un terme à la possibilité de mettre à la retraite un salarié avant 65 ans. La LFSS 2009 parachève cette œuvre, logiquement puisqu’elle construit les instruments, par accord collectif d’entreprise, permettant de rendre effective une stratégie d’emploi des seniors. A compter du 1er janvier 2010, les accords dérogatoires cesseront de produire les derniers effets, ceux nés des LFSS de 2007 et 2008.
II – L’état du droit avec la LFSS 2009
1/ Il est important de rappeler que le déplacement de l’âge de mise à la retraite s’inscrit dans un processus plus général d’emploi des salariés âgés. Ce processus est concrétisé par les accords en faveur de l’emploi des seniors, la généralisation de la faculté de cumul emploi retraite débarrassée de ses contraintes, la majoration de pensions en cas de recul de l’âge de liquidation des droits. Le recul à 70 ans de l’âge auquel l’employeur peut mettre le travailleur en retraite, sous entendu sans l’accord de ce dernier est un autre moyen, complémentaire et indissociable des autres, de réaliser le même objectif, favoriser le maintien en activité de tout travailleur qui le souhaite le plus longtemps possible. Cet objectif n’est pas incompatible avec le départ en retraite dès 60 ans à la seule volonté du travailleur.
Concrètement, la LFSS 2009 modifie l’article L.1237-5 (ex L.122-14-13) du code du travail en déplaçant de 65 à 70 ans l’âge de mise à la retraite. En fait, il est renvoyé logiquement (compte tenu des exigences constitutionnelles en matière de répartition des compétences entre les parties législatives et réglementaires de tout code) à un décret pour fixer cet âge. Cette loi introduit aussi l’obligation pour l’employeur d’interroger dès 65 ans le salarié pour connaitre son intention de quitter volontairement l’entreprise pour bénéficier d’une pension vieillesse. Cette procédure, qui nécessite un écrit, doit être réalisée ensuite chaque année jusqu’à 70 ans. En cas de réponse négative ou à défaut d’interrogation, l’employeur ne peut mettre en retraite l’intéressé pendant l’année qui suit. Là se trouve l’essentiel de l’article 90 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009.
2/ Reporter à 70 ans l’âge de mise à la retraite ne peut sérieusement être présenté comme une mesure défavorable aux salariés. En effet, le départ volontaire à partir de 60 ans est toujours possible et la liquidation à taux plein de la pension de sécurité sociale peut intervenir dès que la personne dispose des 41 annuités validables et en tous cas au plus tard le 65ème anniversaire. A cette occasion, il perçoit l’indemnité de fin de carrière légalement prévue par l’article L.1237-5, sauf disposition plus favorable (ce qui est fréquent) émanant de conventions collectives.
Par contre, la mise à la retraite, c'est à dire à l’initiative de l’employeur et sans que le salarié puisse s’y opposer, n’est possible désormais qu’à 70 ans. La fonction protectrice du droit du travail est dès lors mieux assurée que lorsque cette date coïncidait avec le 65ème anniversaire de l’intéressé. Le caractère plus protecteur du dispositif introduit par la LFSS 2009 apparaît du fait que désormais, entre 65 et 70 ans, le droit du licenciement va s’appliquer en cas de rupture du contrat à l’initiative de l’employeur. Le respect d’une procédure stricte, l’obligation de disposer d’une cause réelle et sérieuse sont des instruments de protection ; or le droit de la mise à la retraite ne les connait pas.
Le renforcement de l’arsenal protecteur vient aussi de la procédure imposée chaque année à l’employeur à partir du 65ème anniversaire du travailleur. L’obligation de solliciter par écrit le salarié pour savoir s’il a ou non l’intention de quitter volontairement l’entreprise pour faire valoir ses droits à pension garantit de la volonté réelle du travailleur, d’autant que celui-ci dispose aujourd’hui d’informations précises sur le niveau des pensions auxquelles il peut prétendre. Ce droit n’est pas de même nature mais a le même objet que celui entourant la mise en œuvre de la rupture d’un commun accord d’un CDI, telle qu’elle résulte de l’ANI du 11 janvier 2008 et de la loi du 25 juin 2008.
Le renforcement vient enfin du principe de non discrimination qui concerne notamment l’âge (L.1132-1 du CT, anciennement L.122-45). De ce fait, aucun salarié ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire liée à l’âge, spécialement être licencié pour ce motif (L.1132-2). Parce qu’on est là sur le terrain des droits fondamentaux, toute disposition ou tout acte contraire est nul (L.1132-4). Non seulement de ce fait toute rupture du contrat de travail par l’employeur motivée par l’âge est frappée de nullité, mais encore il en sera de même, du fait de la jurisprudence précitée, si au lieu d’un licenciement, l’employeur met en œuvre une mise à la retraite, laquelle ne sera désormais possible qu’à 70 ans. En d’autres termes, l’employeur ne pourra plus mettre un terme à la collaboration d’un travailleur entre 65 et 70 ans que pour un motif personnel autre que l’âge, par exemple disciplinaire ou pour un motif économique. La rupture avant 70 ans motivée par l’âge est sanctionnable par la réintégration, la loi n’étant pas illégale, le régime légal de mise à la retraite ne peut pas contre pas être critiqué au nom de l’atteinte au principe de non discrimination.
De ce fait, ce sont surtout les employeurs qui ont des raisons de protester contre une telle initiative du législateur. En effet, repousser à 70 ans l’âge de mise à la retraite accroit le passif social de l’entreprise, les indemnités de fin de carrière étant augmentées du fait de l’allongement de 5 ans de la durée de l’activité. En outre, cette mesure accroît le coût des ruptures entre 65 et 70 ans, les indemnités de licenciement étant souvent plus élevées que celles de mise à la retraite et surtout le risque de devoir des dommages et intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse étant réel. Au demeurant, des contestations sont bien venues du monde patronal, même si elles ont été moins médiatisées que celles émanant des politiques et des syndicats. Elles sont du reste à l’origine de l’amendement qui a introduit la limite de 70 ans. Dans le projet initial du gouvernement, il était prévu de supprimer purement et simplement le régime de la mise à la retraite quel que soit l’âge. L’employeur aurait donc dû, à défaut d’initiative personnelle du travailleur, trouver ailleurs que dans la date de naissance la cause légitime de rompre, puisque toute rupture devenait alors un licenciement. Curieusement, cela n’avait suscité aucune critique. L’apparence dicte beaucoup plus souvent les conduites que la réalité ! L’argument avancé pour contester – ce serait un premier pas sournois vers l’augmentation de l’âge auquel un salarié peut liquider ses pensions – est une supputation gratuite dès lors que le droit de liquider dès 60 ans n’est pas touché.
3/ Malgré ce qui précède, ce déplacement de 65 ans à 70 ans de l’âge de mise à la retraite a tout de même un effet négatif pour les travailleurs salariés. Il est relatif aux indemnités de fin de carrière. Elles sont neutres fiscalement et socialement en cas de mise à la retraite mais sont chargées en cas de départ volontaire (sauf tolérance au plan fiscal, minimum toutefois).
Tant que l’âge de mise à la retraite était le même que celui auquel le salarié peut faire liquider sa pension à taux plein, les deux parties au contrat de travail avaient un intérêt conjoint à présenter toute rupture, même à l’initiative du salarié, comme une mise à la retraite. Cela permettait d’éviter impôts et charges sociales. La fixation à 65 ans de l’âge de mise à la retraite a rendu impossible une telle manipulation puisque le départ volontaire entre 60 et 65 ans ne pouvait plus être présenté comme une mise à la retraite. Ce sera encore plus net à partir du 1er janvier 2009 puisque jusqu’à 70 ans seule l’initiative personnelle du salarié sera possible pour concrétiser la cessation d’activité au nom de la retraite. De ce fait, les indemnités « net-net », c'est à dire après retenue salariale au titre des cotisations de sécurité sociale et après paiement de l’impôt sur le revenu, seront, pour ceux partant avant 70 ans, moins élevées.
Cet inconvénient n’a pas été mis en avant par ceux qui ont protesté. Il serait du reste surprenant qu’il le soit dans la mesure où la transformation d’un départ en retraite en mise à la retraite s’analyse comme une fraude à la loi, certes difficile à prouver dès lors que les deux parties au contrat de travail ont conjointement intérêt à cette présentation fallacieuse de la situation. Cette manipulation se fait au détriment de l’Etat (qui y perd des impôts) et des organismes de sécurité sociale (qui y perdent des cotisations). Autant dire qu’en pratiquant ainsi on bafoue la solidarité qui irrigue la sécurité sociale. Il n’est pas inutile de souligner que cet argument a pourtant été avancé par les pilotes de ligne contre l’article 91 de la LFSS 2009 qui organise, dans des conditions similaires au droit commun (article 90), le passage de 60 à 65 ans de l’âge de mise à la retraite pour cette catégorie de travailleurs. Mais il est vrai que l’argument fiscal pèse plus lourd pour eux que pour la plupart des salariés, eu égard à l’importance de leurs revenus professionnels.
Propositions en conclusion
Ce qui précède justifie une critique à l’égard du régime autonome de rupture du contrat lié à la retraite. Le calage, par la loi du 31 juillet 1987, de la mise à la retraite sur le licenciement, spécialement pour ce qui concerne le niveau et le sort fiscal et social des indemnités de fin de carrière et de départ volontaire sur la démission fait cohabiter deux régimes juridiques ; ceci ne s’impose pas nécessairement si on positionne le problème à partir de l’avantage social majeur que représente la possibilité de mettre fin à l’activité professionnelle en disposant de revenus suffisants. On peut aussi placer cette question sous l’angle de la protection de la santé. En pareil cas, parce qu’on est sur le terrain de l’ordre public de protection, des distinctions doivent être introduites, concernant l’âge de la retraite, tenant compte de la pénibilité du travail.
Dans ces conditions – et puisque grâce au droit de la protection sociale des revenus de substitution sont acquis à partir de la mutualisation des contributions - des droits différents suivant que c’est l’employeur ou le salarié qui prend l’initiative de la rupture ne sont pas justifiés. A tout le moins, le sort fiscal et social des indemnités de fin de carrière doit être le même dans les deux cas, ceci d’autant que, contrairement aux indemnités de licenciement, elles peuvent être provisionnées parce que s’acquérant progressivement tout au long de la carrière. Fondamentalement, elles ont la qualification de revenus salariaux parce que consenties à l’occasion du travail. Et rien ne justifie, parce qu’il n’y a pas, en cas de mise à la retraite, de préjudice lié à la perte d’emploi, la thèse de la qualification de dommages et intérêts. En unifiant le régime fiscal et social des indemnités de fin de carrière, on rendrait possible, ce qui est souhaitable au nom de la flexicurité, que l’ancienneté prise en compte pour l’évaluation de leur montant soit conventionnellement fixée à partir de l’activité dans la profession et pas seulement dans l’entreprise, voire qu’elle soit acquise même si l’intéressé n’est plus dans les effectifs à la date de départ en retraite. Conventionnellement, pourraient alors être créés des droits à capital de fin de carrière gérés par le recours à la technique de l’assurance. Que l’on opte pour la neutralité sous plafond ou pour la salarisation de ces indemnités, le même régime devrait alors s’appliquer aux deux types de ruptures, l’alignement sur l’opposition entre démission et licenciement n’étant fondamentalement pas justifié.
